Acórdão do TRG nº 16/15.2GEVCT.G1 de 21-11-2016
GRAVAÇÃO ILÍCITA
FOTOGRAFIA ILÍCITA
DIREITO À IMAGEM
FOTOGRAFIAS PUBLICITADAS NO FACEBOOK
FALTA DE VONTADE DA PESSOA RETRATADA
I – O direito à imagem, enquanto direito fundamental e autónomo, tem consagração constitucional, como decorre do estatuído no art. 26º, nº 1, da CRP, sendo imprescindível o recurso ao art. 79º, do C.C. para delimitação do seu respectivo âmbito, e o art. 199º, nº 2, do Cód. Penal, protege esse direito, na vertente do direito de uma pessoa recusar a exibição/exposição da sua imagem em público, sem o seu consentimento, por ser reflexo da sua identidade pessoal, como bem jurídico pessoal, correspondente a uma expressão directa da personalidade.
II – Atenta a abrangência deste direito, deve perfilhar-se o entendimento de que o tipo objectivo do tipo de crime em presença consiste no registo fotográfico ou audiovisual da imagem de qualquer parte do corpo de outra pessoa ou na sua utilização ou permissão de utilização dessas imagens por terceiro.
III – Assim, é subsumível à norma em apreciação [art. 199º, nº 2 b)] e, por isso, punível o comportamento do arguido que, em “perfis” falsos que criou no “facebook”, abertos ao público, com o nome “D…P… Nua”, ali postou duas fotos, em que se vêem, numa, as pernas e, noutra, parte do corpo da assistente captada numa altura em que esta estava a tomar banho, estando a identificabilidade da mesma assegurada pela indicação do respectivo nome, não obstante não constar nelas a sua cara, por se traduzir no uso de fotografias de outra pessoa (publicitadas no “facebook”), contra a vontade da pessoa retratada.
IV – À semelhança de outros bens jurídicos correspondentes a liberdades fundamentais e de estrutura axiológico-normativa idêntica, também o direito à imagem se analisa numa dimensão positiva e numa dimensão negativa ou exclusiva: a total liberdade e legitimidade do concreto titular para, sem restrições, tanto autorizar como recusar o registo e o uso da sua própria imagem, assistindo-lhe, na expressão plena desse direito, o poder de decidir quem pode, não apenas registar, mas também utilizar ou divulgar a sua imagem.
V – Por isso, deve conferir-se completa autonomia entre os dois actos susceptíveis de ofender o direito à imagem: o de a registar, que até pode ser lícito, nomeadamente por ter o consentimento da pessoa retratada; outro, bem diferente, o da sua posterior utilização/divulgação contra a vontade do retratado. Ora, diferentemente do que sucedia na vigência da versão originária do C. Penal de 1982 [art. 179º (que visava a conduta do agente que, «sem justa causa e sem consentimento de quem de direito», utilizasse fotografias, «indevidamente obtidas»)], é punível o uso de fotografias, contra a vontade do retratado, ainda que licitamente obtidas, designadamente por terem sido colhidas pelo próprio retratado. Reconhece-se, hoje, a necessidade da especial protecção jurídico-penal a esta faceta do direito à imagem, que, aliás, cada vez mais se acentua perante a enorme danosidade gerada pela potencial utilização das novas tecnologias na sua afronta, como no caso concreto sucedeu.