“Não avançamos com o seu pedido enquanto não pagar a dívida prescrita”
Autor: Miguel Pimenta de Almeida
JURISTA
Consultor Jurídico na Mª PAULA GOUVEIA ANDRADE – ADVOGADOS
“Não avançamos com o seu pedido enquanto não pagar a dívida prescrita” (versão pdf)
Não foram com estas exatas palavras que foram proferidas mas o objetivo da presente análise é esta: exigir uma obrigação natural com base numa ameaça.
O nosso caro leitor deve pensar: “Mas será isto possível?” ou “Isto é claramente um caso prático académico…”. Infelizmente trata-se de uma realidade.
Segue o testemunho:
R, tinha uma dívida numa operadora de telecomunicações cuja prestação foi de há 2 anos. De facto, tinha nessa altura recebido a fatura para pagamento mas esqueceu-se de a pagar. Passaram-se dias, meses e anos…
No entanto, recentemente, R pretendia uma 2ª via do cartão móvel e, para isso, recorreu ao serviço de apoio ao cliente. Foi-lhe negado: tem uma dívida para pagar e encontra-se em situação de contencioso.
Como pessoa informada dos seus direitos, remeteu aos serviços uma carta a invocar a prescrição desses valores e volta a contactar o serviço de apoio ao cliente. É informado pelo operador que, embora os valores em dívida estejam prescritos, para avançar com o pedido terá mesmo que pagar aqueles valores.
Não conformado, R, expõe a situação por escrito e obtém como resposta:
“No que respeita à prescrição invocada, o decurso do prazo de prescrição determina, tão só, a extinção do direito de exigir judicialmente o cumprimento da prestação, a qual, porém, permanece, e vai permanecer, como sendo devida, o que juridicamente se designa por obrigação natural, constituindo para V. Exa. uma obrigação no respetivo pagamento. Face ao exposto, consideramos que as faturas, emitidas na conta XXXXXX são devidas e deverão ser regularizadas.” – nosso realçado.
A questão que releva é sabermos se um operador de telecomunicações poderá ou não condicionar pedidos com a exigência de pagamento da dívida prescrita, isto é, obrigar ao pagamento de uma obrigação natural com recurso à ameaça.
Sem pretender uma análise detalhada e exaustiva e como já muito se escreveu sobre este tipo de temas: prescrição e obrigações civis e naturais, apenas deixa-se umas brevíssimas notas sobre o caso em apreço.
1) Existiu uma prestação, neste caso entre um operador de telecomunicações e um utente (no caso consumidor).
Temos como base legal:
Lei dos Serviços Públicos – Lei n.º 23/96 de 26 de julho, no Art.º 1º, n.º 2 al. d), encontramos aqui um contrato de “serviços de comunicações eletrónicas” numa relação com um utente (aqui como consumidor)[1], Art.º 1º, n.º 3.
2) A prestação é superior a 6 meses e, como tal, já prescreveu. Sublinhe-se que é data da prestação do serviço e não a data da emissão da fatura.
E reproduzindo a questão de Marcelino Abreu[2]: “Que acontece, então, se o utente não paga o valor que lhe é pedido na fatura?”
Referente aos créditos resultantes da prestação destes serviços prescrevem no prazo de 6 meses, caso não forem judicialmente cobrados, Art.º 10º, nº.1 e n.º 5 “O direito ao recebimento do preço do serviço prestado prescreve no prazo de seis meses após a sua prestação” e “O prazo para a propositura da ação ou da injunção pelo prestador de serviços é de seis meses, contados após a prestação do serviço (…)”, respetivamente.
Mas o que é uma prescrição? Este instituto tem diversas definições, consoante a doutrina dos nossos mestres civilistas.
Na esteira de Almeida Costa[3], “A prescrição consiste no instituto por virtude do qual a contraparte pode opor-se ao exercício de um direito, quando este não se verifique durante certo tempo indicado na lei e que varia consoante os casos (art.º 304º, n.º 1)” do Código Civil, doravante sem qualquer menção legal.
3) Ao tomar conhecimento que a conta de faturação se encontra em contencioso e com valores por regularizar, contactou a empresa e invocou a prescrição dos valores em dívida.
Determina o Art.º 303º que “O tribunal não pode suprir, de ofício, a prescrição; esta necessita, para ser eficaz, de ser invocada, judicial ou extrajudicialmente, por aquele a quem aproveita” – nosso sublinhado.
Isto quer dizer que a prescrição não opera automaticamente, ou seja, terá sempre que ser invocada pelo interessado[4], seja judicial ou extrajudicialmente.
Em sentido contrário, de acordo com António Soares da Rocha[5], “o devedor (consumidor/utente), sendo beneficiário da prescrição, decorrido o respetivo prazo, pode recusar o pagamento da dívida, sem necessidade de a invocar, porque se trata de uma prerrogativa que deverá ser reconhecida oficiosamente nos termos definidos no art.º 303º do Código Civil, e por força do disposto na redação originária do n.º 1 do artigo 10º da Lei n.º 23/96, de 26 de Julho, e no n.º 4 do artigo 9º do Decreto-Lei n.º 381-A/97, de 30 de Dezembro”.
De acordo com o Art.º 304º, n.º 1, “Completada a prescrição, tem o beneficiário a faculdade de recusar o cumprimento da prestação ou de se opor, por qualquer modo, ao exercício do direito prescrito.” – nosso sublinhado.
Embora exista a prescrição, só quando invocada se torna eficaz, ou seja, é na invocação que encontramos o requisito de eficácia. De realçar que uma dívida prescrita não se extingue nem desaparece, mas apenas deixa de ser exigível judicialmente, torna-se assim numa obrigação natural.
Em jeito de síntese, prescrição é causa de extinção de obrigações civis, isto quer dizer que o titular do direito de crédito deixa de poder exigir judicialmente o cumprimento da prestação. Mas, enquanto não for invocada a prescrição, a dívida existe como obrigação civil; só é uma obrigação natural depois de o devedor ter invocado a prescrição.
Três questões:
- O operador de telecomunicações, poderá a qualquer altura exigir os valores em dívida? A resposta é afirmativa. Mas após os 6 meses, o consumidor/utente poderá sempre recusar o cumprimento da prestação.
- E pode ser exigida judicialmente, mesmo após aquele prazo?
O operador de telecomunicações, costuma socorrer-se da via judicial para exigir o cumprimento dos valores em dívida. No entanto, caberá ao consumidor/utente, após a citação ou notificação (no caso de oposição a requerimento de injunção), invocar a prescrição.
- E caso o consumidor/utente não o faça? Poderá a vir a ser condenado.
É verdade que as exceções perentórias são de conhecimento oficioso (ex officio) pelos tribunais mas, no caso da prescrição, como a lei faz dependente da vontade do interessado não poderá ser o tribunal a suprir oficiosamente[6], ou seja, não é de reconhecimento automático.
Como explica Ana Filipa Morais Antunes[7], “A prescrição não pode ser conhecida oficiosamente pelo tribunal, uma vez que não se concretiza pela nota de automaticidade, não opera ipso iure ou ope legis”.
Aqui, pela sua desnecessidade, não iremos alongar nas discussões doutrinárias se se trata de uma exceção perentória modificativa ou extintiva.
Chocante, mas não invulgar, tendo já invocada a prescrição pelo consumidor/utente, o operador de telecomunicações, na sua “inocência” ou “lapso”, tenta cobrar judicialmente os valores em dívida. Caso ocorra, o consumidor/utente para além de pedir a procedência da oposição poderá, paralelamente, pedir a condenação por litigância de má-fé.
Por fim, numa tentativa de cobrança dos valores prescritos pelo operador de telecomunicações, nada impede ao consumidor/utente a realização dos devidos pagamentos. É livre de o fazer pois estamos perante uma “renuncia à faculdade de a invocar”[8].
Não iremos desenvolver a hipótese cujo devedor ignorava a prescrição, nos termos do art.º 304º, n.º 2, mas fica apenas o alerta apresentado, reproduzindo a explicação de Joel Timóteo Ramos Pereira[9]: “Por outro lado, a regra do ordenamento jurídico é a da não devolução das importâncias pagas. Por isso, o art.º 304.º, n.º 2 do Código Civil impede a repetição do indevido quando a prestação tiver sido realizada de forma espontânea em cumprimento de uma obrigação que até já poderia estar prescrita e ainda que quem assim pague ignorasse nesse momento que a obrigação estivesse prescrita. Nesta circunstância, quem pagou – ainda que pudesse invocar a prescrição para não pagar – não pode pedir a restituição do que tiver entregue.”.
Muitas das vezes temos conhecimento que o devedor até aceita fazê-lo, através de acordo, com pagamento a prestações. Como quando citado ou notificado (no caso do procedimento de injunção), liquida os valores. São até casos comuns, não por ignorância do consumidor/utente, mas para evitar preocupações e por terem perdido a “fé” na nossa justiça; para nem referir o conteúdo com tom ameaçador das cartas do departamento de contencioso dos operadores de telecomunicações/empresa de cobrança de créditos que não se inibem de usar repetidamente a figura da “penhora”.
4) Invocada a prescrição a dívida deixou de poder ser cobrada judicialmente. Mas o operador recusa-se a avançar com qualquer pedido enquanto não regularizar os valores de dívida prescritos.
Como já referido, a dívida não desaparece. Nada impede que o operador de telecomunicações faça tentativas de cobrança, o que não pode fazê-lo é judicialmente. Relembramos que o titular do direito – o operador de telecomunicações, deixou de poder exigir o cumprimento judicial da prestação pois ao ter sido invocada a prescrição equivale ao cumprimento de uma obrigação natural, esta regulada nos arts. 402º a 404º.
Como refere Almeida Costa[10], esta dualidade, entre obrigações civis (ou perfeitas) e as obrigações naturais (imperfeitas), na perspetiva do credor, é no primeiro poder de exigir e no outro o poder de pretender uma prestação.
Chegados a este ponto, questiona-se o que é uma “obrigação natural”?
A noção encontramos no art.º 402º “A obrigação diz-se natural, quando se funda num mero dever de ordem moral ou social, cujo cumprimento não é judicialmente exigível, mas corresponde a um dever de justiça.”
Dispensando grande detalhe nos deveres de ordem moral ou social bem como o dever de justiça, no qual remetemos para a nossa doutrina, pois neste caso “há uma consciência que se cumpre uma obrigação”, como explica a norma anotada, Pires de Lima e Antunes Varela[11], e em relação às dívidas prescritas, “Nem todos os deveres de ordem moral ou social relevam para o conceito de obrigação natural. Esta abrange apenas aqueles cujo cumprimento corresponda a uma ideia de justiça (comutativa), como é o caso típico do cumprimento da obrigação prescrita”.
E a operadora de telecomunicações, poderá exigir o pagamento de uma dívida prescrita sob ameaça que não avança com algum pedido?
Ora, o busílis da questão reside precisamente aqui.
A não repetição do indevido, sob a epígrafe do art. 403º, ou a irrepetibilidade da prestação é o principal efeito das obrigações naturais.
No n.º 1, “Não pode ser repetido o que for prestado espontaneamente em cumprimento de obrigação natural, excepto se o devedor não tiver capacidade para efectuar a prestação.” E no n.º 2 “A prestação considera-se espontânea, quando é livre de toda a coacção.” , sublinhado nosso.
Isto determina, caso o devedor de uma obrigação natural execute a prestação, não poderá depois vir a pedir a devolução da mesma. No entanto e aqui é muitíssimo importante realçar: terá que agir com liberdade e espontaneidade. Esta “vontade do «solvens» não deve, nos termos gerais, apresentar-se viciada por erro, dolo ou coação[12]”.
E sobre o conceito de coação remetemo-nos para o prescrito no art. 255º. E reproduzindo a adaptação feita pelo Jorge Morais Carvalho[13] , “entendendo-se feito sob coação o ato determinado “pelo receio de um mal de que o [… utente] foi ilicitamente ameaçado […]” (art. 255º-1)”.
O consumidor/utente ao pagar os valores prescritos, sob qualquer ameaça, estará a agir livre e espontaneamente? Obviamente que não.
Dito por outras palavras, o consumidor/utente, é livre de pagar as dívidas prescritas e não deve, em caso algum, ser condicionado com alguma ameaça ou pactuar no jogo puramente comercial dos operadores de telecomunicações: “ou paga e avançamos com o seu pedido ou não paga e negamos atender qualquer pedido seu, por isso, agora escolha”.
- E o que consumidor/utente fará?
o Ou irá certamente pagar a dívida prescrita, se o valor para ele for considerado irrisório. Caso não o fizer não poderá satisfazer as suas pretensões que é a realização de qualquer pedido;
o Ou recorrer judicial ou extrajudicialmente de modo a obter com sucesso a resolução do litígio;
o Ou ambas. Irá pagar a dívida prescrita e recorrer à via judicial ou extrajudicialmente;
o Ou nenhuma. O consumidor/utente acaba por desistir e tenta encontrar uma alterativa para as suas pretensões mesmo sendo mais oneroso.
Dois casos que encontramos na nossa jurisprudência, sobre o tema em apreço:
1) A exigência do pagamento sob ameaça de corte no fornecimento do serviço – não preenche o requisito de espontaneidade[14];
2) E o mesmo se verifica no acordo de pagamento feito sob ameaça de corte no fornecimento do serviço[15].
Desta forma conclui-se, sem qualquer dúvida, caso o consumidor/utente “pagar na sequência da ameaça, pode exigir do prestador de serviço a devolução do valor pago”, citando Jorge Morais Carvalho[16].
O tema abordado no presente artigo, não é incomum e tem sido alvo de análise, tal como nos Casos Práticos de Direito do Consumo, da autoria do Observatório do Direito do Consumo da Ordem dos Advogados[17].
Ou pelos alertas constantes e sucessivos de Mário Frota, Presidente da apDC – associação portuguesa de Direito do Consumo, seja pelas redes sociais ou artigos jurídicos[18].
Uma palavra final para a lista de devedores[19], pouco comentada na doutrina e em artigos jurídicos.
Caso o consumidor/utente tiver faturas em dívida de valor superior a 111,40 € (20 % do Salário Mínimo Nacional para 2017), serão incluídos numa lista de devedores, que será partilhada entre os operadores de comunicações aderentes.
No entanto, existe um procedimento: antes de incluir os dados referentes ao consumidor/utente, deverá ser notificado no prazo de 5 dias. No caso das prescrições, deverá ser invocada nesta fase de modo a evitar que faça parte da lista de devedores.
[1] Sobre “Consumidor” e “Utente” nesta norma, remetemos a leitura para Marcelino Abreu, “Lei dos Serviços Públicos Essenciais – anotada e comentada”, Nova Causa – Edições Jurídicas, Janeiro 2017, pp. 44 e 47; Jorge Morais Carvalho, “Manual de Direito do Consumidor”, 4ª edição, Coimbra, Almedina, 2017, pp. 21 e ss. e p. 319.
[2] in “Lei dos Serviços Públicos Essenciais – anotada e comentada”, Nova Causa – Edições Jurídicas, Janeiro 2017, p. 155.
[3] in “Direito das Obrigações”, 12ª edição, 4ª reimp., Coimbra, Almedina, 2016, p. 1120.
[4] No caso de o utente ser consumidor, vide, Parecer n.º 6/2016 – “PRESCRIÇÃO NAS RELAÇÕES JURÍDICAS DE CONSUMO” da Ordem dos Advogados – Observatório do Direito do Consumo, defendendo o reconhecimento oficioso. Acessível na internet.
[5] Explicação sob a epígrafe – “Presto o presente esclarecimento, tendo em vista a proteção do consumidor”, vide, “Minutas e Formulários – Anotados e Comentados”, 3ª edição, Porto, Vida Económica, Outubro 2016, p. 231; também acessível na internet.
[6] Neste sentido Ac. do TRE, de 16/11/2010.
[7] in, “Prescrição e Caducidade – Anotações aos artigos 296º a 333º do Código Civil”, 2ª edição, Coimbra, Coimbra Editora, Junho 2014, p. 62.
[8] Como refere Almeida Costa, “Direito das Obrigações”, ob. cit., nota de rodapé n.º 3 da p. 178.
[9] In Artigo “Repetição do indevido: do que se trata?”. Acessível na internet.
[10] in “Direito das Obrigações”, ob. cit., p. 171.
[11] in, “Código Civil Anotado, Vol. I”, 4ª edição, Reimp., Coimbra, Coimbra Editora, Fev 2011, p. 352.
[12] Como refere Almeida Costa, “Direito das Obrigações”, ob. cit., p. 189.
[13] In “Manual de Direito do Consumo”, ob. cit., p. 342.
[14] Sentença do CICAP de 25/05/2016 – Processo n.º 20/2016 TAC GAI. Acessível na internet.
[15] Sentença do CNIACC de 10/02/2016. Acessível na internet.
[16] In “Manual de Direito do Consumo”, ob. cit., p. 343, aconselha-lhe leitura para maior desenvolvimento.
[17] Vide, o caso prático “Dívida prescrita – Obrigação natural” de Ângela Frota, pp. 9 e 10. Acessível na internet.
[18] Podem ser consultados em: http://www.asbeiras.pt/2016/05/opiniao-prescricao-de-dividas-por-vezes-inexistentes-e-prepotencia-dos-operadores e http://www.cm-borba.pt/pt/site-servicos/gabinete%20de%20apoio%20ao%20consumidor/Paginas/list.aspx.
[19] Para melhor explicação, vide, o Portal do Consumidor da Anacom – http://www.anacom-consumidor.com/lista-de-devedores.